O Tratamento das Opções de Ações no Contexto de uma Incorporação ou Transação de Aquisição Uma questão principal nas transações de fusão e aquisição é se e em que medida as opções pendentes sobreviverão à conclusão da transação e se e quando a aquisição de opções será acelerada . É fundamental que um plano de incentivo de capital devidamente elaborado inclua provisões claras e inequívocas para o tratamento de prêmios em circulação relacionados a esses tipos de transações, que incluem a consolidação ou aquisição de uma empresa por outra entidade em uma fusão ou consolidação ou uma venda De todos ou substancialmente todos os ativos de uma empresa (doravante denominada Transação Corporativa). Se uma mudança de controle de uma empresa deve proporcionar uma aquisição acelerada é uma decisão de negócios e uma questão separada e distinta do impacto que a Transação Corporativa terá nas opções pendentes. Os incentivos de capital têm implicações significativas na negociação de uma Transação Corporativa, pois seu tratamento pode afetar o valor da Transação Corporativa e a contraprestação a ser recebida pelos acionistas. Transações corporativas Para evitar conseqüências não desejadas e restrições indesejáveis na negociação de uma transação corporativa, os planos de incentivo de capital devem fornecer a máxima flexibilidade para que uma empresa ajuste equitativamente os prêmios ao abrigo do plano e deve permitir que um conselho de administração da compania, a seu critério, determine no Hora da Transação Corporativa se as opções pendentes devem ser (1) assumidas ou substituídas pelo adquirente, (2) canceladas no momento da aquisição, se não tiverem sido exercidas anteriormente, ou (3) descontadas em troca de um pagamento em dinheiro igual ao Diferença entre o preço de exercício da opção e o preço por ação do estoque subjacente a ser recebido na transação corporativa. Em um plano bem elaborado, as opções não precisam ser tratadas uniformemente. Por exemplo, em uma transação em dinheiro, seria desejável cancelar as opções de dinheiro sem consideração e fornecer um pagamento em dinheiro nas opções de dinheiro. Assunção vs. Substituição Um adquirente pode querer assumir as opções da empresa alvo em vez de substituí-las para evitar o esvaziamento do grupo do plano de incentivo de capital próprio adquirente e evitar modificações inadvertidas para os prêmios que converteriam uma opção destinada a se qualificar como uma opção de estoque de incentivo para Uma opção de compra não qualificada ou causa a aplicação da Seção 409A do Internal Revenue Code de 1986 (o Internal Revenue Code). Além disso, se o adquirente for uma empresa pública, sujeito a certos limites e regras, as bolsas de valores permitem a emissão de ações que permanecem sob o grupo do plano assumido da empresa alvo sem a aprovação adicional dos acionistas. Em contrapartida, um adquirente pode decidir substituir em vez de assumir as opções da empresa alvo porque o adquirente quer que todas as suas opções tenham termos e condições uniformes, assumindo que isso pode ser feito sem o consentimento dos participantes e nas disposições aplicáveis do Código da Receita Federal. Além disso, se o adquirente for uma empresa pública, o adquirente não terá que registrar as ações subjacentes às opções substituídas de acordo com as leis de valores mobiliários porque uma declaração de registro já estava em vigor, o que não acontece com as opções assumidas. Cancelamento Um adquirente pode não querer assumir as opções porque seus termos ou a profundidade a que a empresa concede opções dentro de sua força de trabalho pode ser inconsistente com sua cultura de compensação. Se o adquirente não estiver pagando em dinheiro pela ação subjacente na Transação Corporativa, pode não estar disposto a retirar as opções de compra de ações. Portanto, o plano deve fornecer flexibilidade para encerrar as opções para que a empresa alvo satisfaça o posicionamento dos adquirentes como a melhor forma de compensar os funcionários da empresa alvo em frente, o que pode ou não incluir o uso de opções. Em um cancelamento, os outorgantes têm a oportunidade de exercer suas opções adquiridas até o momento da Transação Corporativa. Além disso, nos últimos anos, as opções de estoque subaquáticas tornaram-se mais prevalentes, a capacidade de cancelar as opções subaquáticas de forma unilateral e evitar a despesa de liquidação e diluição pós-encerramento para o adquirente permitiu à empresa alvo reatribuir, entre seus acionistas e empregados, o custo de Essas opções em uma transação corporativa de forma mais produtiva. As opções de redução de custos oferecem benefícios semelhantes a um adquirente, como as opções de encerramento, incluindo administração pós-encerramento, despesa de compensação ou diluição potencial aumentada. Ele fornece uma maneira simples para que os funcionários recebam dinheiro por seu patrimônio sem ter que primeiro sair de bolso para financiar o preço de exercício. Simplifica o processo de relatório administrativo e fiscal do exercício da opção, já que o beneficiário receberá um pagamento em dinheiro e a empresa não terá que passar pelo processo de emissão de ações. Os titulares de opções de empresas privadas favorecem a cobrança porque, por fim, fornece aos beneficiários liquidez sem ter que fazer um investimento. Aceleração do Vesting após uma mudança de controle Uma questão separada que deve ser avaliada, seja no momento da concessão da opção ou no momento da transação corporativa, é se a aquisição de qualquer opção deve ser acelerada se a transação corporativa também constituir ou Resulta em uma mudança de controle da empresa. As provisões de aceleração podem ser estabelecidas no plano de incentivo patrimonial ou em outros acordos fora do plano, como o contrato que comprovou a prêmio, contratos de trabalho ou contratos de demissão e retenção. Geralmente, a aceleração da mudança de controle é na forma de um único gatilho ou de um gatilho duplo. Alguns planos e arranjos contêm um híbrido da abordagem de gatilho único e duplo, como o fornecimento da aquisição parcial de prêmios após um evento de mudança de controle, com aquisição adicional se ocorrer um segundo evento desencadeante ou aquisição que dependa do tratamento das opções Na Transação Corporativa, como o fornecimento de aquisição acelerada apenas no caso de os prêmios não serem assumidos pelo adquirente, uma vez que o optante não terá mais a oportunidade pós-transação para continuar a ganhar a opção através da aquisição, mesmo que ele ou ela Permanece empregado. Disparador único Em uma única disposição de disparador, a aquisição de opções é acelerada e os prêmios se tornam exercíveis imediatamente antes de uma mudança de controle. Vantagens Alinha os interesses dos detentores de opções e acionistas, permitindo que os titulares das opções compartilhem o valor que criaram. Proporciona um tratamento equitativo de todos os funcionários, independentemente da duração do emprego (assumindo que todas as opções são totalmente aceleradas) Fornece um built-in Prêmio de retenção, permitindo que a empresa alvo entregue uma equipe de gerenciamento intacta ao adquirente, o que pode eliminar a necessidade de um acordo de retenção de caixa até a data de uma transação corporativa. Nenhum efeito sobre os ganhos, uma vez que os prêmios patrimoniais adquiridos são tratados como uma despesa do alvo Empresa Beneficiária quando o adquirente terminará o plano de equivalência patrimonial existente ou não assumirá ou substituirá as opções não vencidas. Desvantagens Pode ser visto como uma ganância inesperada para os titulares de opções que serão rescindidos pelo adquirente ou que foram recentemente empregados pela empresa alvo Sem retenção Ou valor motivacional após a mudança de controle exigirá que o adquirente emita seu próprio equ Ity pós-transação para incentivar recentemente os funcionários da empresa alvo O pagamento em relação à aceleração será retirado da contrapartida que de outra forma seria para os acionistas da empresa alvo. O adquirente deve lidar com o fato de que sua força de trabalho adquirida foi totalmente adquirida Prêmios de equivalência patrimonial, enquanto seus funcionários pré-existentes não o fazem, o que pode apresentar problemas de integração. Visto negativamente pelos acionistas e investidores, e especificamente por grupos de governança, como uma prática de pagamento problemática, o Double Trigger Sob uma disposição de duplo gatilho, a aquisição de prêmios só acelera se Ocorrem dois eventos. Primeiro, uma mudança de controle deve ocorrer. Em segundo lugar, o emprego dos titulares de opções deve ser rescindido pelo adquirente sem motivo ou o titular da opção deixa o adquirente por um bom motivo dentro de um período de tempo específico após a mudança de controle. Vantagens Alinha o detentor da opção e os interesses dos acionistas mais completamente Fornece uma ferramenta de retenção de chave para executivos seniores que são fundamentais para o processo de integração Alivia a necessidade de incentivos de retenção adicionais pelo adquirente sob a forma de dinheiro ou capital próprio. Oferece proteção para o titular da opção no Evento de rescisão do emprego devido a uma mudança de controle Visto pela governança corporativa e grupos de assessores de acionistas como a abordagem preferida para a aceleração da aquisição de direitos. Desvantagens Os titulares de opções, ao contrário dos acionistas, não podem compartilhar imediatamente qualquer aumento tangível no valor do estoque da empresa (ou O estoque de adquirentes) Perda de valor se as opções não vencidas não forem assumidas ou substituídas pelo adquirente, uma vez que um duplo gatilho é inútil se os prêmios forem encerrados no fechamento. Se a aceleração fornecer um pagamento substancial, ele desincentiva os funcionários a serem retidos por O adquirente e uma motivação para aqueles que continuam a ser Empregado para ser solicitado a deixar o adquirente. Passos a considerar Em preparação para a negociação de uma transação corporativa, as empresas devem considerar tomar as seguintes etapas: 1. Reveja os planos de incentivo de ações existentes da empresa para determinar e entender qual a capacidade (ou falta de habilidade) A empresa deve determinar o tratamento de suas opções de compra de ações e outros prêmios em conexão com uma transação corporativa e considerar se o plano ou contrato pode ser alterado para corrigir as concessões problemáticas. 2. Confirme que os planos de incentivo de capital próprio da empresa permitem expressamente e inequivocamente sem que os participantes autorizem a suposição, rescisão e saída de opções, incluindo o cancelamento de opções subaquáticas sem consideração. 3. Reveja todos e todos os acordos contendo disposições de mudança de controle para garantir que a disposição que regula o tratamento do prêmio em uma transação corporativa e proteção de mudança de controle (se houver) seja consistente. 4. Revise periodicamente os planos de incentivos e as formas de acordo com base na continuidade das mudanças na lei e práticas de mercado em acordos de compensação e transações corporativas. Se você tiver alguma dúvida sobre este alerta, entre em contato com os autores ou com o seu advogado Mintz Levin. Aquisições livres de impostos As transações MampA isentas de impostos são consideradas como quotreorganizationsquot e são similares a negócios tributáveis, exceto que em reorganizações o adquirente usa seu estoque como uma parcela significativa Da contrapartida paga ao vendedor em vez de dinheiro ou dívida. Quatro condições devem ser cumpridas para qualificar uma transação para tratamento isento de impostos sob o Código Interno de Receita (IRC) Seção 368: Continuidade do interesse de participação ndash Pelo menos 50 da contrapartida são ações adquirentes (embora as transações com até 40 considerações sobre estoque tenham sido qualificadas Para tratamento isento de impostos). Continuidade da empresa ndash O adquirente deve continuar o negócio histórico dos objetivos ou usar uma parcela significativa dos ativos de metas em um negócio existente por 2 anos após a transação. Objetivo comercial válido ndash A transação deve atender a uma finalidade comercial válida além da evasão fiscal. Doutrina de transação passo a passo A transação não pode ser parte de um plano maior que, na sua totalidade, constituirá uma aquisição tributável. As reorganizações, embora geralmente não são tributáveis no nível da entidade, não são totalmente isentas de impostos para os acionistas vendedores. Uma reorganização é imediatamente tributável aos alvos dos acionistas na medida em que recebem a contrapartida não qualificada, ou quotbootquot. Além disso, o imposto sobre o estoque adquirente recebido pelos acionistas-alvo como contrapartida é diferido em vez de evitado completamente. Qualquer contraprestação recebida por acionistas-alvo que não sejam ações de adquirente (por exemplo, caixa ou dívida). Examine a forma como cada participante em uma aquisição não tributável é afetado de uma perspectiva de imposto: assume uma base de transição no patrimônio líquido adquirido igual à base tributária histórica de metas, mesmo quando um ganho é reconhecido pelos acionistas-alvo em qualquer inicialização recebida. Assume uma base de transição nas ações recebidas dos acionistas-alvo, que são iguais aos acionistas, mesmo quando um ganho é reconhecido pelos acionistas-alvo em qualquer inicialização recebida. Nenhum ganho ou perda na troca do estoque próprio do adquirente para estoque do alvo. Os atributos de impostos de metas (por exemplo, NOLs) sobrevivem à aquisição e são transferidos para o adquirente, mas seu uso está sujeito a limitação na Seção 382. O alvo não reconhece um ganho tributável na transferência de ativos para o adquirente. Os acionistas alvo assumem uma base tributária no estoque adquirente recebido como contrapartida igual à sua base antiga no estoque alvo. Nenhum ganho ou perda na troca de ações alvo para ações adquirentes, em vez disso, qualquer imposto sobre ações adquirentes recebidas como contrapartida é diferido até que os acionistas alvo vendam o estoque. A transação é imediatamente tributável para a venda de acionistas na medida em que o boot seja recebido. Exemplo 3.8 Ndash Impostos dos acionistas Suponhamos que o Alpha adquira Tango em uma reorganização isenta de impostos por 60 em dinheiro e 40 no estoque. A base de acionistas da Tangos em suas ações é de 20. Assim, os acionistas da Tangos obtiveram ganho de 60 40 menos 20 80. Seu ganho reconhecido é o menor do ganho realizado e a quantidade de inicialização recebida, ou 60. Estruturas de Negociação Livre de Imposto Seção 368 Do Internal Revenue Code reconhece três tipos de estruturas de aquisição corporativas que se qualificam como reorganizações isentas de impostos (ou diferidos por impostos): Tipo quotAquot Reorganização (aquisição de ações por ativos) Fusão ou consolidação estatutária Fusão triangular a termo Fusão triangular reversa Tipo quotBquot Reorganização (Aquisição de estoque por estoque) Tipo quotCquot Reorganização (aquisição de ações por ativos) Fusão estatutária (quotAquot Reorganization) Em uma fusão estatutária. Os acionistas-alvo negociam suas ações para estoque de adquirente e até 60 inicializações (o requisito de continuidade de juros se aplica). A inicialização é imediatamente tributável para direcionar os acionistas, enquanto o pagamento em ações de adquirente é diferido de impostos. A contrapartida das ações pode ser paga em ações preferenciais preferenciais ordinárias ou qualificadas de voto da adquirente. O objetivo é liquidado, e todos os ativos e passivos objetivos são assumidos pelo adquirente. A aprovação do plano de incorporação está sujeita ao adquirente e ao voto dos acionistas alvo na maioria dos estados. Além disso, os acionistas dissidentes podem ter sua avaliação independente e comprar por dinheiro. Consolidação Estatutária (quotAquot Reorganization) Em uma consolidação legal. Duas ou mais empresas contribuem com todos os seus ativos e passivos para uma nova corporação formada para efetuar a transação e as corporações preexistentes são dissolvidas. Esta estrutura é apropriada para fusões de iguais. Os acionistas adquirentes e direcionados têm os mesmos direitos de voto e avaliação que em uma fusão estatutária. Fusão Triangular Avançada (quotAquot Reorganization) Em uma fusão triangular a frente, o alvo é incorporado em uma subsidiária da empresa adquirente, deixando a subsidiária como a entidade sobrevivente. Como o alvo é eliminado, os ativos e contratos não transferíveis, como patentes ou licenças, podem ser perdidos. O comprador deve adquirir quase todos os ativos de metas (definidos como pelo menos 70 e 90 da FV dos ativos brutos e ativos líquidos, respectivamente) para que a transação seja qualificada para tratamento livre de impostos. As vendas de ativos não desejados pelo adquirente logo antes da fusão podem comprometer o tratamento fiscal favorável. Como em uma fusão estatutária, a forma de contrapartida deve atender à continuidade do requisito de juros e o pagamento no adquirente é flexível quanto ao tipo de títulos utilizados como contrapartida (o pagamento em ações subsidiárias não é permitido). No entanto, esta estrutura tem duas vantagens em relação a uma fusão estatutária: 1) o adquirente está protegido contra os passivos das metas porque eles estão isolados em uma entidade jurídica separada (a subsidiária) e 2) os adquirentes os acionistas não precisam aprovar a fusão, a menos que a aquisição É material ou mais ações adquirentes devem ser autorizadas para concluir a transação. Reverse Triangular Merger (quotAquot Reorganization) Em uma fusão triangular reversa, uma subsidiária do adquirente é incorporada no alvo, deixando o alvo como a entidade sobrevivente e uma subsidiária do adquirente e eliminando quaisquer acionistas minoritários no alvo. Esta estrutura permite que o adquirente se proteja dos passivos das metas, como na fusão triangular em frente, mas com o benefício adicional que os ativos e contratos não transferíveis não são perdidos. Por esta razão, a fusão triangular reversa é uma estrutura comumente usada. No entanto, pelo menos 80 da contrapartida devem ser pagos na votação de ações ordinárias ou preferenciais do adquirente, eliminando alguma flexibilidade no tipo de equivalência patrimonial paga em relação à fusão triangular em frente. Outras características desta estrutura são semelhantes às encontradas nas fusões triangulares a termo, incluindo os requisitos de quotubstancialmente allquot e de aprovação dos acionistas. Aquisição de ações por ações (quotBquot Reorganization) Em uma reorganização quotBquot, o adquirente troca sua ação preferencial preferencial comum e / ou qualificada (sem inicialização, exceto pequenos montantes pagos por ações fracionárias) para o controle do alvo, definido como propriedade de 80 do quotvote e valor do estoque alvo. O alvo sobrevive como uma subsidiária do adquirente, protegendo o adquirente dos passivos alvo. O comprador não precisa adquirir todos os 80 do estoque alvo de uma só vez, mas deve possuir pelo menos 80 após a conclusão da aquisição. Isso permite que o comprador adquira as metas compartilhadas gradualmente no que é conhecido como uma aquisição quotcreepingquot. Note-se que, uma vez que esta estrutura não exige 100 das ações-alvo a serem adquiridas, os acionistas minoritários podem manter uma participação no alvo. A reorganização quotBquot é semelhante à fusão triangular reversa, exceto que o último permite inicialização, elimina os acionistas minoritários e exige que o comprador adquira quase todos os ativos de metas. Esta estrutura pode ser útil quando os acionistas os acionistas estão dispostos a aceitar estoque de adquirente como contrapartida porque, por exemplo, eles podem ter ganhos de capital incorporados que seriam desencadeados em uma venda de ações por dinheiro. O comprador também pode preferir essa estrutura se não quiser se separar com uma quantia substancial de caixa para financiar a aquisição ou procurar proteger-se das obrigações de metas. Aquisição de ações por ativos (quotCquot Reorganization) Em uma reorganização quotCquot, o adquirente troca suas ações ordinárias e / ou preferenciais de voto para quotubstancialmente todos os ativos de metas. O objetivo liquida e transfere as ações adquirentes e os ativos remanescentes para seus acionistas. A contrapartida paga em dinheiro ou em títulos que não sejam ações ordinárias ou preferenciais (inicialização) não pode exceder 20 da FV dos ativos de pré-transação de metas. Qualquer passivo assumido pela adquirente conta para o limite de inicialização 20 quando o dinheiro ou outra contrapartida não qualificada é paga. Como em aquisições de ativos tributáveis, o comprador pode ser seletivo ao escolher quais, se houver, os ativos de metas que assumirá. A rejeição de certos passivos garante ao adquirente ainda maior proteção do que isolar esses passivos em uma subsidiária. No entanto, o adquirente está altamente exposto a quaisquer responsabilidades assumidas, a menos que uma subsidiária seja usada para proteger essa exposição como em outras estruturas. Além disso, como as aquisições de ativos tributáveis, a reorganização quotCquot pode ser mecanicamente complexa, dispendiosa e demorada. Por isso, as reorganizações quotCquot são raras. Anexo 3.3 ndash Comparação da Seção 368 Estruturas isentas de impostos O adquirente deve trocar suas ações com direito a voto por ações alvo Inflexível em relação à forma de consideração quotSubstancialmente requisito de referência Mecânica complexa e dispendiosa Seção 351 Fusões A seção 351 do IRC fornece um meio para efetuar um imposto livre Combinação de negócios quando as estruturas isentas de impostos reconhecidas na seção 368 são impraticáveis. A vantagem mais notável da Seção 351 sobre a Seção 368 é que o primeiro não exige continuidade de participação, o que restringe o valor da contrapartida não tributável (estoque adquirente) que os acionistas que os acionistas podem receber. Assim, uma fusão da Seção 351 pode incluir um montante irrestrito de contraprestação livre de impostos, beneficiando os acionistas vendedores que valorizam o diferimento de impostos sobre a receita corrente. Os acionistas fundadores em uma empresa recém-formada geralmente transferem propriedade (por exemplo, caixa e outros ativos) para a nova entidade (NewCo) em troca de interesses de propriedade (por exemplo, ações ordinárias ou preferenciais). Nos termos da Seção 351 do IRC, esta transferência é isenta de impostos, desde que os cedentes (no total) assumam o controle tributário da NewCo imediatamente após a transação, definido como pelo menos 80 propriedade do voto e valor de cada classe de ações em circulação. As condições exigidas pela seção 368 para tratamento livre de impostos não se aplicam. A seguinte ilustração mostra uma maneira pela qual uma fusão da Seção 351 pode ser estruturada: os transferentes podem receber inicialização (por exemplo, dinheiro e outra propriedade), além do estoque NewCo em troca da propriedade transferida. Embora o recebimento por transferentes do estoque NewCo não seja tributável, os transferentes que recebem inicialização reconhecem um ganho tributável igual ao menor da inicialização recebida e ao ganho realizado na transferência de propriedade. Os transferentes que recebem ações NewCo assumem uma base em tal ação igual à base na propriedade transferida. No entanto, se os transferentes também recebem inicialização na troca, sua base no estoque NewCo é reduzida pelo FV da inicialização e por qualquer perda que reconheçam na troca. Por outro lado, a base dos transferentes é aumentada pelo valor de qualquer ganho reconhecido na troca. O NewCo assume uma base de transição na propriedade recebida, aumentada pelo valor de qualquer ganho reconhecido pelos cedentes (recorde que, quando os impostos são pagos, um aumento é permitido pelo IRS). As fusões da seção 351 são flexíveis na medida em que podem ser adaptadas para atingir os objetivos dos acionistas alvos. A consideração pode consistir em caixa e / ou múltiplas classes de ações da NewCo, como ações ordinárias e preferenciais de voto e não votantes. Exemplo 3.4 ndash Exemplo de uma Incorporação de seção 351 Delta e Foxtrot são empresas de capital aberto. Grande parte do negócio Deltas consiste em fornecer matérias-primas para uma divisão de fabricação do Foxtrot. A Delta e a Foxtrot concordam com uma combinação de negócios de acordo com a Seção 351 pela qual a Foxtrot transfere sua divisão de fabricação para a Delta em troca de ações do Delta recentemente emitidas para dar à propriedade da Foxtrot 81 a posterior transação da Delta. Neste caso, a Delta adquire uma nova divisão e a Foxtrot adquire o controle tributário da empresa combinada (Delta) conforme exigido pela Seção 351. As ações da Delta emitidas anteriormente permanecem em circulação e são negociadas publicamente, mas agora representam apenas 19 (1minus81) do Delta total Partes em circulação. A estrutura pós-transação resultante seria a mesma se a Foxtrot tivesse adquirido a Delta de forma definitiva, transferisse sua divisão de fabricação para a nova subsidiária Delta e esgrimisse 19 de sua participação na Delta. Claro, essa série equivalente de transações seria muito mais complexa, potencialmente ineficaz de impostos e impraticável. Joint ventures às vezes são estruturados de acordo com a Seção 351.
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